בס"ד

תרומת איברים בתמורה

דורית פרידמן-ארבל[1]

"לתת את הנשמה ואת הלב

לתת, לתת כשאתה אוהב

ואיך מוצאים את ההבדל

שבין לקחת ולקבל

עוד תלמד לתת לתת."

(מילים: חמוטל בן זאב).

פתח דבר

השתלת איברים הוא אחד מחידושיה החשובים של הרפואה המודרנית. רעיון ההשתלה היה ידוע כבר לפני דורות רבים, אך פריצת דרך משמעותית בתחום זה הושגה רק במחצית השנייה של המאה העשרים ובמיוחד בעשורים האחרונים[2].

לראשונה בישראל ביום 31.3.2008 פורסם חוק השתלת איברים, התשס"ח-2008 (להלן: חוק השתלת איברים או החוק), שנכנס לתוקף ביום 1.5.2008, הקובע איסור סחר ותיווך באיברים. המטרה העיקרית בגינה חוקק החוק היא לאסור סחר באיברים. ברי, אפוא, כי המטרה כשלעצמה, היא מוסרית וחשובה. ברם, הלכה למעשה פוגע החוק (במיוחד סעיף 5) בזכות נעלה אף יותר – הזכות לחיים. אומנם מטרת החוק היתה לצמצם את הסחר באיברים, אולם החוק רק החריף את הבעיה ומעודד רפואה שחורה. המשמעותית המעשית של החוק היא שמאז חקיקתו, הן קופות החולים והן חברות הביטוח בישראל פסקו לחלוטין לשלוח חולים לקבל תרומת איבר בחו"ל ואלה נותרו בישראל ונאלצו להצטרף לרשימת הממתינים הארוכה (חלק מהממתינים בתור בינתיים נפטרים). ולא רק עלייה בתמותה יצר החוק, אלא גם הפליה בין בעלי יכולת כלכלית לבין נעדרי יכולת כלכלית. שכן, בעלי היכולת ממשיכים לנסוע לחו"ל לביצוע השתלות במקומות כאלה ואחרים וסחר האיברים ממשיך. לעומתם, לנעדרי היכולת אין אפשרות לממן לעצמם את ההשתלה בחו"ל ולמעשה הם הם אלה ה"משלמים" את המחיר של חוק זה.

המצב החוקי עד כניסתו של החוק לתוקף

עד כניסתו לתוקף של החוק האמור, לא היתה הוראת חוק מפורשת האוסרת על סחר באיברים והנושא הוסדר בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות[3]. חוזר מנכ"ל זה היה שנוי במחלוקת, שכן פורסם בהיעדר סמכות פורמאלית וגרם לחלק מקופות החולים, בחלק מההשתלות, לסרב לשפות את המבוטחים שנשלחו – ברשות ובידיעת קופות החולים – לבצע השתלות בחו"ל. בפועל, קופות החולים מילאו אחר הוראות חוזר מנכ"ל זה כאילו היה דבר חקיקה ובכך צמצמו את השיפוי לחולים שעברו השתלה בחו"ל. עם זאת, רבים הצליחו לזכות באיבר שהציל את חייהם. או-אז, הוגשה עתירה לבית המשפט העליון[4], בה קבע בית המשפט, כי חוזר המנכ"ל משקף את תקנת הציבור ויש לקבלו כמחייב. באותה עת, היו חולים רבים בשלבים שונים בתהליך ההשתלה בחו"ל שמצאו עצמם מול שוקת שבורה וללא כל סיוע מקופות החולים, וזאת לאחר שקיבלו התחייבות מקופות החולים כי ישפו אותם כשיחזרו ארצה, והיו חולים שכן זכו לקבל מימון של קופות החולים להשתלות בחו"ל, אולם בהיקף מופחת, כאשר בכל אותה העת שררה אי וודאות בנוגע לשאלה מי זכאי ומי לא זכאי לקבל את המימון.

הנושא של איסור מתן תמורה כספית לאיברים להשתלה הוסדר על ידי סדרת "חוזרי מנכ"ל" מטעם מנכ"ל משרד הבריאות "השתלת איברים מן החי"[5]. במשך השנים נדונו בכנסת מספר הצעות חוק שעניינן הסדרה חקיקתית של תרומת אברים והשתלתם[6]. בית המשפט העליון הביע בעבר הסתייגות נחרצת ממכירת איברים[7]. באחת הפרשות[8], בא לפני בית משפט זה עותר דל-אמצעים, אשר משאלתו היתה כי תינתן לו האפשרות למכור אחת מכליותיו לשם השתלה בחולה פלונית. בית המשפט העליון דחה את העתירה, תוך שעמד על מורכבותה של הסוגיה:

"העתירה שלפנינו מעוררת שלל של בעיות, מהן מוסריות ומהן משפטיות. הבעיה היא סבוכה ביותר. לפתרונה יש לערוך הבחנות שונות ואיזונים שונים. הספרות המשפטית בסוגיה זו, בישראל ומחוצה לה, היא רבה... מהותה של הסוגיה – המקפלת משפט ומוסר, שיקולים של ציבור ושל פרט – ­מצדיק את בחינתה בגדרו של דבר חקיקה ראשי...".

חקיקת חוק השתלת איברים

            חוק השתלת איברים חוקק לאחר שנים בהן ישבה הכנסת על המדוכה בשל ההכרעות כבדות המשקל אשר היו מחויבות מעצם חקיקתו. החוק ביטא בסופו של יום את תפיסת היסוד של מדינת ישראל, כי תרומת איברים מן החי הינה, על פי רוב, תוצאה של סחר אסור באיברים. סחר זה, לכאורה, הינו תולדה של ניצול חסרי ממון על ידי בעלי ממון המנצלים את חולשתם של אותם "תורמים", המוכרים את איברי גופם בעבור פרוטות ובכך משמשים "חלקי חילוף" לעשירים.

            בדברי ההסבר להצעת החוק[9] הדברים נכתבו במפורש:

"בשל המחסור החמור באברים כאמור, התפתחה בישראל תופעה של סחר באברים תוך ניצול מצוקתם הכלכלית והבריאותית של תורמים ונתרמים. כדי לסכל את התופעה של סחר באברים ולפעול לצמצום המחסור בתרומת אברים להשתלה, מוצע להסדיר את נושא נטילת האברים, הקצאתם והשתלתם, בחקיקה ראשית, תוך התייחסות הן לתרומת אברים הנעשית בחייו של אדם (להלן – נטילת אברים מן החי) והן לתרומה כאמור הנעשית לאחר מותו (להלן – נטילת אברים מן המת), בדרך שתבטיח פיקוח ובקרה על הליכי נטילת אברים מן החי והקצאתם להשתלה וכן הקצאה הוגנת ויעילה של אברים שניטלו מן המת לצורך השתלה".

עם חקיקת חוק זה, הצטרפה מדינת ישראל לשורה ארוכה של מדינות הנלחמות בסחר איברים, כמו ארה"ב, קנדה, בלגיה, ספרד, אנגליה ועוד. מעבר לאיסור המפורש נקבע, כי העובר על הוראה זו עובר עבירה פלילית שסנקציה פלילית בצידה. בנוסף, באותה העת חוקק אף חוק מוות מוחי-נשימתי, התשס"ח-2008 הקובע, בין היתר, כי מועד המוות של אדם הוא מועד קביעת מוות מוחי-נשימתי לפי הוראות החוק או מועד קביעת מוות לבבי-נשימתי. עוד קובע חוק זה, בין היתר, מהם התנאים לקביעת מוות מוחי-נשימתי.

חוק השתלת איברים כולל הוראות שונות ביחס לנטילת אברים מן המת, לתרומת איברים על ידי החי, להקצאת איברים לתרומה בקרב חולים נצרכים ולהליכים לביצוע ניתוחי השתלה. רלבנטיות במיוחד הן ההוראות הנוגעות להענקת תגמול לתורמי איברים. החוק קובע איסור על סחר באיברים. סעיף 3 לחוק אוסר על קבלת תמורה בעבור איבר שניטל מגופו של אדם, בין שהנטילה נעשית בחייו של האדם ובין שהיא נעשית לאחר מותו. עוד אוסר סעיף 3 לחוק על מתן תמורה בעד איבר שהושתל בגופו של אדם. סעיף 4 לחוק אוסר על תיווך בין תורם לבין נתרם לשם מכירת איבר. איסור זה גורר בצדו עונש פלילי של שלוש שנות מאסר או קנס. החוק מגדיר תמורה כ"כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת", אולם התמורה איננה כוללת (סעיף 3(ג) לחוק) "הצלבת תרומות" בין קרוביהם של חולים שונים"; "תשלום והחזר כספי בעד הוצאות" (סעיף 22 לחוק); תמורה שנתן תאגיד מוכר, ששר הבריאות הכיר בו ככזה, בעד הסכמה של אדם או של קרובו, כי יינטלו מאותו אדם לאחר מותו איברים להשתלה (סעיף 29 לחוק); "הוצאות קבורה, הסעה והטסה של גופת אדם שאיבריו ניטלו לאחר מותו לשם השתלה, שישולמו על ידי המרכז להשתלות" (סעיף 30 לחוק).

סעיף 22(א) לחוק קובע, כי "יקבע תשלום אחיד שתשלם המדינה לכל תורם כפיצוי בשל ההפסד הכספי הנובע באופן סביר מהפעולות הכרוכות בנטילת אבר". ההחזר הכספי ייקבע על ידי שר הבריאות, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת "כללים ותנאים לעניין החזר כספי בעד הוצאות שהוציאה תורם", בנושאים כגון: רכישת ביטוח רפואי פרטי, ביטוח מפני פגיעה בכושר העבודה או בכושר ההשתכרות וביטוח חיים; טיפול פסיכולוגי וחופשת החלמה. התשלום וההחזר הכספי בעד הוצאות ישולמו לתורם על ידי מרכז ההשתלות לאחר נטילת האבר.  

בחלוף שנתיים מכניסת החוק לתוקף, פורסמו, ביום 5.8.2010, "תקנות השתלת איברים (תשלום פיצוי והחזר כספי בעד הוצאות לתורם), התש"ע-2010", המפרטות סוגי תשלום, פיצוי או החזר המותרים לפי החוק ואלה ישולמו לכל מי שתרם איבר מן החי לאחר כניסת החוק לתוקף. תקנות אלה קובעות את זכאותו של תורם איברים לתשלום ולהחזר כספי בתחומים הבאים: אובדן השתכרות בעד תקופת ההחלמה של התורם (40 יום); החזרים בעד רכישת ביטוחי בריאות מסוימים וביטוחי חיים לתקופות מוגבלות; טיפול פסיכולוגי קצר; הוצאות נסיעה ואף פטור מתשלום דמי כניסה לגנים הלאומיים ולשמורות הטבע.

המרכז הלאומי להשתלות בישראל

המרכז הלאומי להשתלות בישראל הוא הגוף האחראי לביצוע השתלות מאיברים שהתקבלו מן המת. איברים להשתלה מתקבלים רק ממי שנפטר באופן של מות גזע המוח, קרי ממי שנפטר באופן של מוות מוחי – אירוע מוחי או מטראומה אחרת כגון תאונת דרכים. מכל המקרים של מוות מוחי בשנה, בדרך כלל בפחות ממחצית מהמקרים, מוכנים בני המשפחה לתרום את איברי יקיריהם. לכך נוספים עוד עשרות תרומות על ידי בני משפחה קרובים.

המרכז הלאומי להשתלות מנהל מדיניות הקצאת איברים מתורמים נפטרים – קיימת רשימת ממתינים ארצית אחת הכוללת את נתוני הממתינים להשתלה. כל מטופל תושב ישראל, בהתאם להמלצת רופאו, זכאי להיכנס לרשימת הממתינים להשתלה. נתוני כל המטופלים הממתינים להשתלה בישראל נמצאים במאגר מידע ממוחשב במרכז הלאומי להשתלות – משרד הבריאות. הנתונים מתעדכנים באופן רציף והם כוללים פרטים רפואיים שונים. עבור כל איבר קיימת מערכת של קריטריונים להקצאה שנקבעים על פי המאפיינים הנדרשים להתאמה בין התורם לנתרם ועל פי מאפייני האיבר עצמו מבחינה אימונולוגית (מידת הצורך בהתאמה רקמתית) ועל פי הסיכוי להעניק איכות חיים ולהציל חיים. קריטריונים אלה מובנים בתכנית מחשב שנבנתה והותאמה במיוחד לכל איבר. המערכת מצליבה את נתוני התורם עם נתוני הממתינים ומאתרת את החולים המתאימים ביותר להשתלה, מערכת הקצאת האיברים היא שוויונית ושקופה. ועדת ההיגוי של המרכז הלאומי להשתלות מבצעת בקרה תקופתית של ההקצאות ומבצעת עדכונים בתוכנת ההקצאה בהתאם לצורך ולהתקדמות הטכנולוגית בתחום ההשתלות. במקרים של דילמות, כאשר שני חולים או יותר אותרו על ידי המחשב עם אותה מידת זכאות לקבל את האיבר, המרכז הלאומי להשתלות פונה ליועצים מקצועיים לצורך קיום דיון רפואי ולקבלת הכרעה לאיזה מטופל יוקצה האיבר. אם לא מתקבלת החלטה ברובד זה, ממשיך המרכז הלאומי להשתלות להתייעץ עם מומחים נוספים, שמונו לשם כך במיוחד, ואשר אינם קשורים או מועסקים בבתי החולים בהם אמורות להתקיים ההשתלות. במידת הצורך, מעורב בקבלת ההחלטה גם יו"ר ועדת ההיגוי ולעיתים אף המנהל הכללי של משרד הבריאות.

המחסור באיברים

            במדינת ישראל, בה כמות האיברים הנתרמים מידי שנה הינה קטנה באופן חריג, הן ביחס לחולים הזקוקים לאיבר והן ביחס לגודל האוכלוסייה הכללית במדינה, קשה עד מאוד למצוא איבר מתאים להשתלה ולהיות ממוקם במקום "הנכון" בתור, על מנת לקבל את האיבר. מחסור ניכר באיברים להשתלה תמיד היה קיים, למעט בספרד, אשר שם ברירת המחדל היא שכולם תורמים איברים לאחר מותם, אלא אם היתה התנגדות עוד בחיים. במדינות כמו ארצות הברית, אנגליה, אוסטרליה ומדינות האיחוד האירופי קיימים חוקים בנושא השתלות איברים וביניהם איסור מכירת איברים להשתלה. החוק האמריקאי מדגיש, כי איבר המושתל הוא בבחינת מתנה. עם זאת, ללא ביטוח בריאות מקיף ביותר, יש לשלם בארצות הברית עבור השתלה בין 250,000 דולר ל- 800,000 דולר בהתאם לסוג האיבר המושתל. החוק האוסטרלי מציין במפורש איסור מכירה, תוך ציון עונש של 5,000 דולר למפר את החוק. החוק האנגלי מדגיש, כי מכירת איברים, קנייתן וספסור בהם הם בגדר עבירה פלילית, לעומת זאת איסור זה לא מוזכר בחוק הבלגי ואף לא במרבית חוקי מדינות דרום אמריקה. באיראן, למשל, מאז מותר לאדם למכור איברים, בפיקוח מלא ותמורת מחיר הנע בין 2,000 ל- 4,000 דולר, אין עוד רשימת ממתינים להשתלת כליה. בסין, סחר באיברים להשתלות הפך לעסק משגשג במיוחד מאז הופרטה מערכת הבריאות במדינה. מקורם של רוב האיברים המשמשים להשתלות מגיע מגופותיהם של אסירים שהוצאו להורג. ארגון זכויות האדם הביע בעבר דאגה נוכח פוטנציאל הרווח הגלום בעסקאות מסוג זה, שבשילוב עם השחיתות הרווחת בקרב המשטרה, בתי החולים ומערכת המשפט הסינית, לאור דריסתן של זכויות האדם במדינה, הדבר עלול להיתן תמריץ כלכלי לשימוש יתר בעונש מוות. בשנת 2006 העריכו מומחי השתלות מסין, כי מספר ההשתלות שמקורן באסירים מגיע עד ל-99%.

בישראל, קיים מחסור גדול מאוד באיברים לתרומה. רוב הממתינים המתינו לכליה והיתר לשאר איברים. הממתינים להשתלת כליה, חייהם תלויים מנגד. הם מטופלים בדיאליזה שעליהם לבצע כשלוש פעמים בשבוע. הנזקקים לדיאליזה אינם יכולים לעבוד והם מוכרים על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכים בנכות של 100%. הממתינים להשתלת כליה, ממתינים בתור, מטופלים בדיאליזה אולם לעיתים, הם הולכים לעולמם – בזמן ההמתנה – עוד בטרם זכו להשתלה המיוחלת. אחרים, מצבם הרפואי מדרדר על כדי כך, שהם לא ראויים להשתלה והם נפלטים מרשימת הממתינים. ברי, אפוא, כי אלה ש"נפלטו" מהרשימה, למרבה הצער, ילכו לעולמם בקרוב מאוד.

סעיף 5 לחוק השתלת איברים קובע, כי אין בחוק איסור לביצוע השתלות מחוץ לישראל ולמימון אלה בידי גוף בישראל (כמו קופת חולים). לו היה המחוקק מסיים כאן את הסייג שבסעיף 5 – דיינו. ברם, המחוקק ראה לכבול את הסייג בשני תנאים מצטברים: האחד, ההשתלה בחו"ל התקיימה לפי חוקי אותה מדינה; השני, כי מתקיימות הוראות חוק זה לעניין איסור סחר באיברים. משמע, אם במדינה מסוימת מתן תמורה לאיבר מותרת כדין על פי החוק שם, מדינת ישראל שומרת גם על מוסר מדינות חו"ל. השתלה כזו, הנוגדת חוקי ישראל, אסורה במימון על ידי קופות חולים. שני תנאים מצטברים אלה למעשה הפכו למחסום שהשלים מהלך כולל לפיו לא ימומן, בשום אופן ובשום תנאי, הליך השתלה מן החי בחו"ל. לא במימון משרד הבריאות באמצעות תקציבים לקופות החולים ולא במימון הביטוחים המשלימים של קופות החולים. המשמעותית המעשית של סעיף 5 לחוק היא שקופות החולים בישראל פסקו לחלוטין לשלוח חולים לקבל תרומת איבר בחו"ל ואלה נותרו בישראל ונאלצו להצטרף לרשימת הממתינים הארוכה (חלק מהממתינים בתור בינתיים נפטרים). וכאמור, לא רק עלייה בתמותה יצר החוק, אלא גם הפליה בין בעלי יכולת כלכלית לבין נעדרי יכולת כלכלית. שכן, בעלי היכולת ממשיכים לנסוע לחו"ל לביצוע השתלות במקומות כאלה ואחרים וסחר האיברים ממשיך. לעומתם, לנעדרי היכולת אין אפשרות לממן לעצמם את ההשתלה בחו"ל ולמעשה הם הם אלה ה"משלמים" את המחיר. גם המפקח על הביטוח, בחוזר מיום 14.1.2009, פטר למעשה מכל תשלום את חברות הביטוח שביטחו והתחייבו לתשלום בגין השתלות בחו"ל, אף אם קיבלו פרמיה משך שנים ארוכות.

בשנים שלפני חקיקת חוק השתלת איברים, נהנו השכבות החלשות ממימון של קופות חולים בהשתלות בחו"ל. מספר הממתינים ברשימה להשתלת איברים הלך וירד עם השנים, במיוחד בשל ביצוע של כ-100 השתלות ויותר מדי שנה בחו"ל, במימון קופות החולים. בדרך זאת, המדינה חסכה ממון רב ביותר, שכן עלות דיאליזה לשנה מגיעה כדי 250,000 ש"ח, לא כולל הוצאות נלוות.

ברם, מאז חוקק חוק השתלת איברים, התוצאה המיידית של החוק היא כי קופות החולים פסקו לחלוטין לשלוח חולים לחו"ל ואלה נותרו בארץ והצטרפו לרשימת הממתינים או חמור מכך נפטרים בזמן ההמתנה לתרומת איבר. הלכה למעשה יוצא, כי רק בעלי היכולת ממשיכים לנסוע לחו"ל לביצוע השתלות במקומות שונים בעולם והסחר באיברים ממשיך. וכאמור, מי שמשלם את "מחיר" החוק הן דווקא השכבות החלשות אשר לפני חקיקת החוק נהנו מימון קופות החולים וחברות הביטוח, וכיום כבר לא עוד[10].

ביום 1.5.2012 פורסם דו"ח מבקר המדינה ה-62, אשר דן, בין היתר, בנושא "דיאליזה והשתלות במערכת הבריאות". דו"ח זה העלה תמונה קשה ביותר, אשר הינה שיקוף מדויק של מצב תור הממתינים להשתלה והשפעת חוק השתלת איברים על הממתינים. לפי דו"ח מבקר המדינה[11]: "מנתוני משרד הבריאות לשנים 1999-2008 עולה כי מבין 21 מדינות המערב, ישראל מדורגת במקום הראשון בשיעורי התמותה ממחלות כליה לכל 1,000 נפש. נוסף על כך, על פי הנתונים, מבין 10 סיבות המוות הנפוצות בישראל התמותה ממחלות כליה מוצבת במקום החמישי. יצוין שהאיגוד הנפרולוגי הציע למנכ"ל המשרד באפריל 2011 לפעול "להגברת הרפואה המונעת באמצעות גילוי מוקדם ויעדי איכות לטיפול... בתחום מניעת מחלת כליות", אך עד לחודש ינואר 2012 לא נמצא שהמשרד פעל בנדון".

לפי דו"ח מבקר המדינה[12], העוסק בממתינים להשתלת כליה ועל השתלות כליה בחו"ל בשנים האחרונות, חלה הרעה חמורה במצב הממתינים לאיבר: "גידול במספר הממתינים להשתלת כליה: בחודש ינואר של השנים 2006, 2007 ו- 2008 המתינו להשתלת כליה 490, 518 ו- 540 חולים בהתאמה. באותו חודש בשנים 2010 ו- 2011 המתינו 690 ו- 733 חולים בהתאמה – גידול של כ- 40% במספר החולים הממתינים להשתלה.

חולים שנפטרו במהלך ההמתנה להשתלת כליה: בשנים 2006, 2007 ו- 2008 נפטרו 20, 29 ו-22 חולים בהתאמה, בעודם ממתינים להשתלת כליה. בשנים 2009 ו- 2010 נפטרו 36 ו- 39 חולים בהתאמה בעודם ממתינים להשתלת כליה – גידול של למעלה מכ- 50% במספר הנפטרים.

ירידה משמעותית בהשתלות בחו"ל: על פי נתונים של המרכז הלאומי לבקרת מחלות במשרד הבריאות והאיגוד הנפרולוגי מנובמבר 2009, בשנים 2005, 2006 ו- 2007 בוצעו בהתאמה 302, 308 ו- 272 ניתוחי השתלות כליה לתושבי ישראל מנפטרים ומתורמים חיי – כמחציתם בחו"ל. ואילו מנתוני הקופות לשנים 2009 ו- 2010 עולה שבכל שנה נעשו בחו"ל רק כ- 20 ניתוחי השתלת כליה לכלל מבוטחי הקופות. סביר שהסייגים שקבע חוק ההשתלות לגבי השתלות איברים בחו"ל גרמו להקטנה משמעותית במספר השתלות הכליה שנעשו לאחר מכן בחו"ל ולדברי משרד הבריאות הדבר גם נגרם בשל העובדה שמדינות רבות סגרו את שעריהם בפני חולים ממדינות זרות בשל הלחץ הבין-לאומי שהוביל ארגון הבריאות העולמי כדי למנוע את התופעה הפסולה של סחר באיברים ושל תיירות ההשתלות" [ההדגשה הוספה – ד.פ.א.]

            עינינו הרואות, כי מאז חוקק חוק השתלת איברים, חל גידול של 40% במספר הממתינים לאיבר, היתה עלייה של 50% במספר הנפטרים מבין החולים הממתינים לאיבר ומספר ההשתלות בחו"ל ירד ב- 86.6% ולמעשה כמעט והסתיים לגמרי. אז אומנם עם חקיקת החוק, מדינת ישראל הצטרפה לשורה ארוכה של מדינות העולם המתוקנות, הנלחמות בסחר באיברים, אולם אין די בקביעת עקרונות נעלים בחוק. המטרה הנעלה צריכה להיות דווקא במבחן התוצאה – מבחן של חיי אדם והצלת חיי אדם – הם הם המטרה הנעלה שאמורה להיות לנגד עיני המחוקק[13].

אם כך, האם החוק הביא לכך שיהיו יותר תורמי איברים? האם החוק הביא לכך שפחות אנשים ילכו לעולמם? אין מנוס מלומר, כי התשובה לשאלות אלה שלילית[14]. מאז נכנס חוק השתלת איברים לתוקף הוכח, כי קיימת עלייה במספר הממתינים להשתלת איבר, קיימת עלייה במספר הממתינים ש"נפלטו" מרשימת ההמתנה ולמרבה הצער ילכו לעולמם בקרוב מאוד, והגרוע והמצער מכל – שמספר האנשים שהלכו לעולם בזמן ההמתנה להשתלת איבר – הלך ועלה. זכויות היסוד הבסיסיות נפגעות. הפגיעה בזכות לחיים הינה בכך שמי שאינו בעל אמצעים – נגזר דינו למות בעודו ממתין בתור האינסופי לאיבר, זאת אך ורק משום שהמחוקק סגר את החלופה הריאלית העיקרית שעמדה בפני החולים – לעבור השתלה מן החי בחו"ל במימון המדינה וקופות החולים כמתחייב מחובתן החוקית על פי חוק הבריאות וכן מחובתן המוסרית כלפי האזרח. הפגיעה השנייה שהינה בעלת משקל חוקתי הינה הפגיעה בכבוד האדם, שכן המדינה אינה פועלת לשנות את שיפור אורך חייו של החולה הזקוק לאיבר וכן את הארכת חייו עד למציאת מזור למחלתו. הפגיעה השלישית שהינה בעלת משקל חוקתי רב הינה הפגיעה בעיקרון השוויון, שכן הלכה למעשה – החוק יצר מצב בו בעלי הממון יכולים לזכות בחייהם ובלבד שיישאו בהוצאות ההשתלה בחו"ל מכיסם (הוצאות טיסה, אש"ל, מגורים והוצאות רפואיות שהיו מוצאות גם במקרה של השתלה מן המת). כך, בישראל של שנת 2016 – העשירים יכולים לחיות והעניים נדונים למוות. כל זאת לעומת התקופה ששררה בישראל עד לחקיקת החוק, כאשר קופות החולים שלחו להשתלה בחו"ל חולים לפי אמות מידה שוויוניות לחלוטין וללא קשר ליכולת הכספית של הממתין להשתלה.

התמורה המוצעת בחוק

חוק השתלת איברים, בשילוב עם תקנות פיצוי לתורם שהותקנו מכוחו, משקפים איזון חדש בסוגיה המורכבת של מתן תגמול בעד תרומת איברים להשתלה. עיקר האיזון שנקבע בחוק נטוע באיסור פלילי על קבלת תמורה או מתן תמורה בעבור תרומת איברים במסגרת סחר בין פרטים. מנגד, החוק קובע זכות של תורם לתשלום אחיד, שישולם לו מקופת המדינה, בגין הפסד כספי הנובע באופן סביר מהפעולות הכרוכות בנטילת האיבר, וכן ניתן החזר הוצאות בעבור הוצאות מסוימות המפורטות שם. התקנות קובעות כיצד יש לחשב הוצאות אלה. שירותי הבריאות שיש חובה להעניק אותם על פי חוק ביטוח בריאות מתמקדים בטיפולים הרפואיים עצמו ולכן אין בפריט "השתלת כליה" שבתוספת השנייה לחוק משום מקור למתן תגמולים כספיים לתורמים בגין תרומת הכליה עצמה. אין תורם כליה זכאי לתמורה בגין חיסרון האיבר. התורם זכאי להוצאות הישירות הנובעות מניתוח ההשתלה בלבד. ויודגש, תשלום הוצאות לתורמים, אין משמעו מתן תמורה בגין תרומת האיבר.

משמע, החוק אומנם מציע לתורם האיבר תשלום הוצאות ישירות הנובעות מניתוח ההשתלה, ברם מדובר בהוצאות ישירות בלבד, ואין בתשלום הוצאות ישירות כדי להשפיע על שיקול דעתו של אדם להחליט לתרום איבר. אין בכך די ואין בכך כל בשורה לממתינים להשתלה אשר חייהם תלויים מנגד. ואכן, מאז חקיקת החוק, המצב הלך והחמיר ועוד יחמיר עוד יותר בעתיד. בעניין זה עתרה העמותה הלאומית הישראלית למושתלי כליה ומטופלי דיאליזה לבית המשפט העליון – בג"צ 7739/12 העמותה הלאומית הישראלית למושתלי כליה ומטופלי דיאליזה ואח' נ' משרד הבריאות ואח' (31.7.2013). בעתירתם ביקשו העותרים מבית המשפט העליון ליתן צו על תנאי, ובהמשך להפכו לצו קבוע, לפיו יורה בית המשפט העליון על ביטולם של סעיפי המשנה 1 ו-2 בסעיף 5 ולחילופין על ביטולו של סעיף 5(2) לחוק השתלת אברים, והכל תוך הותרת סעיף 5 גופה על מכונה, למעט המילים "בהתקיים כל אלה" המובילות לסעיפי המשנה ולהורות כי בטלה ומבוטלת הוראת סעיפי משנה אלה מתוך סעיף זה בלשונו המקורית המתירה, למעשה, ביצוע השתלת אברים בעיקר מן החי בחו"ל אך מתנה אותם בקריטריונים שאינם ניתנים ליישום בפועל ואשר אינם בסמכות המחוקק הישראלי לאוכפם והגורמים לאפליה גמורה, חוסר שוויון, תמותה ותחלואה מוגברים, אפליה ברורה בין חולים בעלי ממון לעומת חולים הסובלים מחסרון כיס ואשר מביאים למותם של חולים ולהתארכות סבלם. לחילופין, ביקשו העותרים מבית המשפט לקבוע, באמצעות הרחבה של לשון החוק בכלל ושל סעיף 5 בפרט, כי קופות החולים ומשרד הבריאות מחויבים לשפות ו/או לממן את הוצאות ההשתלה בחו"ל בכפוף לקריטריונים אשר ייקבעו על ידי בית המשפט וככל שהחולה הזקוק לאיבר עומד בקריטריונים לביצוע השתלת מן החי בחו"ל לפי התנאים בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994.

ברם, העתירה נדחתה, ביום 31.7.2013, לאחר שכב' הנשיא א' גרוניס, המשנה לנשיא מ' נאור (כתוארה דאז) והשופטת א' חיות קבעו כך:

"בכאב רב ומתוך מודעות לסיטואציה האנושית הקשה בה נמצאים העותרים ואחרים במצב דומה, המלצנו בפני העותרים, לאחר שמיעת טיעונים מפי הפרקליטים הנכבדים, לחזור בהם מן העתירה. לאחר התייעצות הודיע פרקליטם של העותרים כי אינם עומדים על העתירה."

עוד קודם לכן, שלושה עשר תובעים אשר עשו כל אחד חסד גדול עם קרוב מבני משפחתם – כל אחד מהם תרם כליה על מנת שתושתל בגוף קרובו החולה, הגישו תביעה תקדימית ומיוחדת במינה לבית המשפט המחוזי בירושלים כנגד קופות החולים ומדינת ישראל (משרד הבריאות)[15]. בתביעתם טענו, כי הנתרמים היו רשומים או היו זכאים ועתידים להיות רשומים ברשימת הממתינים הכלל ארצית המנוהלת על ידי המרכז הלאומי להשתלות, ועקב המחסור הרב באיברים להשתלה, זמן ההמתנה הוא רב, ומצבם הבריאותי של הנתרמים הלך והדרדר, ואף הגיע כדי סכנת חיים ממשית. עילת התביעה לפיצוי התבססה על החיסכון בעלויות רפואיות ישירות וכלליות שנחסכו לקופות החולים בעקבות תרומת הכליה, למשך התקופה שבה היתה הקופה אמורה ליתן שירותי דיאליזה לנתרמים ולחילופין טיפולים ותרופות אחרות. לחילופין טענו התורמים לפיצוי על הנזקים שנגרמו להם עקב אובדן איבר והיוותרותם נכים עקב תרומת הכליה. התביעה התבססה על חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994; החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד-1964; חוק עשיית עושר ולא המשפט, התשל"ט-1979 וחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998. מנגד, קופות החולים ומשרד הבריאות טענו, כי התביעה מבקשת להביא לשינוי החוק במדינה, וכי קבלת תמורה בגין תרומות איברים מהווה סחר באיברים. עוד נטען, כי אין בחוקים עליהם מתבססת העילה כדי להקים תשתית לחיוב בפיצוי.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' שפירא) פנה למרכז ישמ"ע לצורך קבלת חוות דעת בנושא. לאחר דיון מקיף, קיבל בית המשפט המחוזי, ביום 31.7.2006, את התביעה בחלקה וקבע, כי למרות שתחום השתלת האיברים טרם הוסדר בצורה מסודרת במסגרת חקיקה ראשית (כפי שהיה המצב אז), ישראל, ככל מדינות העולם, רואה בסחר באיברים כמעשה הנוגד את תקנת הציבור. ההליך של השתלת כליה כלול בסל הבריאות בהתאם לתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. תכלית החוק היא לספק לתושבי ישראל את שירותי הבריאות הטובים ביותר שניתן להעניק באמצעות המשאבים המוקצים במסגרת סל הבריאות, באופן המושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית. בפסק הדין נקבע, כי לא ניתן לפרש את עצם הכללת הזכות להשתלת כליה, כהטלת חובה על המדינה ו/או על קופות החולים לספק איברים להשתלה, כאילו היה זה מוצר במרכול. כן נקבע, כי לא הרי תרומת כליה, ריאה או עין, כהרי תרומת מנת דם, המתחדשת בגוף התורם. עוד נקבע, כי הפרשנות שהדעת סובלת ועולה בקנה אחד עם מטרת החוק ותכליתו היא זו המחייבת את קופות החולים לספק את עצם ניתוח השתלת הכליה והמחייבת את המדינה לדאוג למימונו. ברי, אפוא, כי התורם זכאי לכיסוי כל נזק שנגרם לו כתוצאה ישירה מעצם פעולת ההשתלה, וזאת במסגרת החובה המוטלת על קופות החולים של הנתרם, שכן היא האחראית לביצוע ההשתלה במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי. השאלה הקשה שעמדה בפני בית המשפט המחוזי היתה האם זכאי תורם כליה גם לתמורה בגין חיסרון האיבר ואם כן מה גובהה ואופייה של תמורה זו? שאלה זו לא זכתה למענה והיא נותרה פתוחה (באותה העת). בפסק הדין נכתב, כי התשובה לשאלה זו תינתן על ידי המחוקק כאשר תושלם מלאכת החקיקה בעניין זה.

על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון[16]. השאלה העיקרית שהצריכה הכרעה היתה האם קמה לאדם שתרם כליה מגופו לקרוב משפחתו זכות כלפי המדינה או קופות החולים לתשלומים הקשורים במעשה תרומת האיבר. בית המשפט העליון (כב' השופטים א' פרוקצ'יה, א' רובינשטיין וי' דנציגר) דחה את הערעור בקבעו, בין היתר, כי שירותי הבריאות שיש חובה להעניקם על פי חוק ביטוח בריאות מתמקדים בטיפולים הרפואיים עצמם ולכן אין בפריט "השתלת כליה" שבתוספת השנייה לחוק משום מקור למתן תגמולים כספיים לתורמים בגין תרומת הכליה עצמה. עוד קבע בית המשפט העליון, כי חוק השתלת איברים, בשילוב עם תקנות פיצוי לתורם שהותקנו מכוחו, משקפים איזון חדש בסוגיה המורכבת של מתן תגמול בעד תרומת איברים להשתלה. עיקר האיזון שנקבע בחוק נטוע באיסור פלילי על קבלת תמורה או מתן תמורה בעבור תרומת איברים במסגרת סחר בין פרטים. מנגד, החוק קובע זכות של תורם לתשלום אחיד, שישולם לו מקופת המדינה, בגין הפסד כספי הנובע באופן סביר מהפעולות הכרוכות בנטילת האיבר, וכן ניתן החזר הוצאות בעבור הוצאות מסוימות המפורטות שם. החוק אף מכיר באפשרות החזר כספי בעד אובדן השכרות המוערך על פי נתוניו של כל תורם. התקנות קובעות כיצד יש לחשב הוצאות אלה. שירותי הבריאות שיש חובה להעניק אותם על פי חוק ביטוח בריאות מתמקדים בטיפולים הרפואיים עצמו ולכן אין בפריט "השתלת כליה" שבתוספת השנייה לחוק משום מקור למתן תגמולים כספיים לתורמים בגין תרומת הכליה עצמה. עוד נקבע, כי פריט זה אף אינו מהווה מקור חיוב עצמאי לתשלומים שונים לתורם, בגין הוצאות והפסדי ממון ישירים או עקיפים כלשהם, שטיפולי ההשתלה עלולים לגרור אחריהם. עוד קבע בית המשפט העליון, כי גם אם ההנחה היא שהמשיבות או מי מהן הפיקו טובת הנאה ממעשי תרומת האיברים של המערערים, אין לראות טובת הנאה זו כהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". התעשרות זו אינה בלתי ראויה או בלתי צודקת לאור מכלול השיקולים הנורמטיביים הנוגעים לעניין ובראשם – הענקת טובת הנאה ביוזמת המערערים לשם שיפור בריאות קרוביהם, בלא ציפייה להפיק רווח כסף נוסף, ובלא התנאת תרומת האיבר בקבלת גמול כספי. עוד נכתב בפסק הדין, כי לכל אלה מצטרפת תפיסת היסוד לפיה תרומת איברים היא מעשה הנעשה שלא בעבור תרומה כספית, ויש לשלול מכל וכל סחר באיברי גוף האדם תמורת כסף.

והנה, בשנת 2008 הושלמה מלאכת החקיקה ולראשונה בישראל חוקק חוק השתלת איברים. בחוק ניתנה התשובה – אין תורם כליה זכאי לתמורה בגין חיסרון האיבר. התורם זכאי להוצאות הישירות הנובעות מניתוח ההשתלה בלבד. תשלום הוצאות לתורמים, אין משמעו מתן תמורה בגין תרומת האיבר.

אכן, חוק השתלת איברים מושתת על שיטה אלטרואיסטית של תרומת איברים ללא תמורה. אומנם קיימים תורמים אלטרואיסטיים וקיימות עמותות המעודדות תרומות אלטרואיסטיות, כמו למשל עמותת "מתנת חיים", שמייסדה כב' הרב ישעיהו הבר, שהינה עמותה ללא מטרות רווח וכל מטרתה לעודד תרומות כליה מן החי בתרומה אלטרואיסטית. עם זאת, המציאות הוכיחה ועדיין מוכיחה, לצערנו, כי שיטה נוכחית זו – אין בה כדי להציל חיים. הראייה, שהשיטה איננה מוצאת מענה למחסור החמור הקיים באיברים. לכן, יותר ויותר מסכימים היום[17], כי רק שימוש במניעים כספיים וכלכליים בצורה מושכלת ומבוקרת, יש בו הסיכוי להגביר את מספר האיברים להשתלה וביכולתו ליצור סיכוי להצלת חיים. הציבור מבין את חשיבות תרומות האיברים וייתכן כי על פי הצעה זו יאמר "כן" להצלת חיים. יותר ויותר בארץ ובעולם מתחילים להבין, כי רק שימוש במניעים כספיים וכלכליים בצורה מושכלת ומבוקרת, יש בו הסיכוי להדביר את מספר האיברים להשתלה וביכולתו ליצור סיכוי להצלת חיים[18]. לדעת רבים, מתן תמורה כספית כלכלית משמעותית – באופן מבוקר, מושכל, מכובד ורציני לעידוד תרומות מן המת – אין בה פגם אתי או מוסרי ונכון לעשות כן נוכח המחסור הקשה ונוכח העובדה המרכזית שאנשים מאבדים את חייהם ואין מושיע. יש להתרכז בהצלת חיים ממש. מתן תמורה רצינית והולמת, שתינתן בדרך מבוקרת על ידי גוף מרכזי שלא למטרות רווח, ללא קשר בין מקבל האיבר לבין תורם האיבר, תהיה לה תועלת רבה דווקא לאוכלוסיית השכבות החלשות, אלה הנאלצים כיום להמתין ברשימת ההמתנה, שסופם עלול להיות מוות אול לחילופין הדרדרות במצב הרפואי, כאשר אין ביכולתם די ממון לצורך השתלה מסחרית בחו"ל. יש הטוענים, כי חוק השתלת איברים מהווה למעשה גזר דין מוות למאות החולים בישראל הממתינים להשתלת כליה. אומנם מטרת החוק היתה לצמצם את הסחר באיברים, אולם החוק רק החריף את הבעיה ומעודד רפואה שחורה. נראה, כי יש לבחון אלטרנטיבות חדשות לפתרון הבעיה – "תרומה בתמורה". לאפשר מכירה וקנייה של איברים באופן מפוקח, מבוקר וראוי, על ידי גוף ציבורי בלתי תלוי, שאליו יפנו אלו המעוניינים למכור איברים, בדומה לנעשה בהליך הפונדקאות. אותו גוף שיוקם יבדוק בצורה מקצועית את יכולתו של התורם לתרום את האיבר, יבדוק אם מבחינה נפשית ובריאותית הוא כשיר למתן התרומה, ואם התרומה נעשית מתוך רצון חופשי ודעה צלולה. התרומה וניתוח ההשתלה ימומנו על ידי קופות החולים וחברות הביטוח, כפי שנעשה לפי חקיקת החוק, ובדרך זו, לא רק בעלי היכולת הכלכלית יוכלו ליהנות מסחר מפוקח באיברים, אלא גם כלל אזרחי מדינת ישראל. ויפה שעה אחת קודם.

והנה, החברה הישראלית המודרנית, אשר מכירה בפונדקאות תמורת ממון רב ומכירה באימוץ ילדים מחו"ל תמורת כסף רב, מדוע איננה יכולה ואיננה רשאית למנוע מתן תמורה ממשית להשגת יותר איברים לתרומה, כשזה הסיכוי היחיד להצלת חיים? לא ניתן לשמור על עקרונות נעלים בלבד במחיר של חיי אדם אחרים. נראה, כי יש להקים מנגנון, אשר יהא דומה בהווייתו למנגנון שהוקם לצורכי פונדקאות ובדומה למנגנון שהוקם לצורכי אימוץ ילדים מחו"ל, עם מתן תמורה הולמת, כאשר יהא גוף מטעם המדינה אשר יבקר ויפקח על כך. בדומה לוועדה הקיימת בנושא פונדקאות, נראה שיש להקים ועדה בחסות המדינה לצורכי תרומות איברים. בדרך זו תוכל המדינה לקיים "סחר מפוקח באיברים". הכל יהיה תחת פיקוחה וביקורתה של ועדה מטעם המדינה, שיהיה לה שיקול דעת מירבי על תרומת האיברים בתמורה. רבים כבר הבינו, כי כל עוד לא תהיה תמורה ממשית והולמת עבור תרומת איברים, נראה שלא יהיו מספיק איברים לתרומה. כל עוד השיטה האלטרואיסטית תיוותר על כנה, המדינה למעשה מחליטה באופן פטרנליסטי, גם עבור השכבות החלשות שאין להן האפשרות לממן תרומת איברים בחו"ל, כי השכבות החלשות ימשיכו להמתין ברשימת הממתינים לתרומת איבר, וכל שנותר להן הוא להתפלל ולקוות להגיע בזמן לתורן, יהא אשר יהא. לפנינו זכויות יסוד נעלות – הזכות לשוויון (בעלי יכולת כלכלית מול חסרי יכולת כלכלית), הזכות לכבוד (כבוד האדם של החולים הממתינים לאיבר) והזכות לחיים (מהנתונים שהובאו לעיל מספר המתים מבין החולים הממתינים לכליה עלה באופן ניכר וחריג עקב חקיקת חוק השתלת איברים וכתוצאה ישירה ממנו). נראה, כי חומרת הפגיעה בזכויות יסוד אלה נסוגה מפני פגיעה בזכויות ראויות אחרות ועולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ויפה שעה אחת קודם.

הכנס טקסט כאן